Quelle place reste-t-il aux parachutes dorés ?
JEAN-MARC ALBIOL (*)
Publié le : 12 novembre 2007
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Le droit fiscal et le droit des sociétés fournissent les moyens de contrôler et de sanctionner incidemment les pratiques excessives.
Les parachutes dorés sont devenus une pratique très répandue, mais entre une réglementation encadrant de plus en plus cette pratique, une jurisprudence assimilant quelquefois cet avantage à un abus de bien social et une demande qui reste très forte pour ce type de bénéfice, quelle place leur reste-t-il ? La loi du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat (dite « loi Tepa ») comporte bien des mesures visant à renforcer le contrôle des parachutes dorés versés aux dirigeants de société, dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé. De nouvelles obligations sont instaurées en termes de publicité et d'approbation des actionnaires. Le texte introduit aussi expressément le principe de corrélation entre, d'une part, le niveau de l'avantage servi et, d'autre part, les performances du dirigeant et de l'entreprise qu'il quitte. Ces mesures ont pour objectif de limiter les hypothèses où
« l'ampleur de la rémunération différée apparaît, au moment de son versement, sans commune mesure avec la performance du dirigeant ou la situation de l'entreprise ».
Mais ces mesures ont-elles la capacité de produire l'effet attendu ? D'autres dispositifs connexes échappent, eux, à toute réglementation. Par exemple, les indemnités versées en contrepartie d'une clause de non-concurrence sont exclues de la majorité des dispositifs de contrôle. Certes, une clause de non-concurrence fera l'objet d'une convention réglementée. Mais le montant de la contrepartie financière, fixé antérieurement ou concomitamment à la cessation des fonctions, ne sera pas soumis au principe de corrélation avec les performances du dirigeant et celles de l'entreprise. On peut donc logiquement s'attendre à une inflation des contreparties financières accordées au titre des clauses de non-concurrence, compensant les contraintes des dispositifs de contrôle auxquels sont soumis les autres types d'indemnités. Et d'obtenir in fine un niveau global d'indemnités équivalent et tout aussi important. Par ailleurs, le champ d'application personnel des mesures de contrôle introduites ou renforcées par la loi Tepa est étroit et de nature à réduire l'efficience du dispositif : seuls les dirigeants de sociétés cotées sont concernés par les mesures de la loi Tepa relatives aux parachutes dorés.
Moyens de contrôle
La situation des dirigeants de sociétés non cotées demeure soumise au seul principe de libre fixation des rémunérations. Ainsi, un parachute doré pourra avoir été prévu au bénéfice d'un dirigeant sans recours préalable à un dispositif de contrôle du mode et du niveau de l'avantage. Certes, cette « impunité » est relative. Le droit fiscal et le droit des sociétés fournissent en effet les moyens de contrôler et de sanctionner incidemment des pratiques excessives et contraires aux intérêts sociaux.
La théorie fiscale de l'acte anormal de gestion constitue un premier moyen de contrôle a posteriori : une rémunération ne correspondant pas à un travail effectif ou une rémunération manifestement excessive ne sera pas admise en déduction des résultats de l'entreprise, et devra dès lors être réintégrée dans l'assiette de calcul de l'impôt sur les sociétés. Par ailleurs, un engagement prévoyant le versement d'un parachute doré de nature à dissuader la société de révoquer son dirigeant (de par la charge qu'il représente pour la société) est contraire au principe de libre révocation des dirigeants et est par conséquent inopposable.
Troisièmement, le versement d'un parachute doré ayant pour effet de placer la société débitrice dans une situation comptable difficile (insuffisance d'actif) constituera une faute de gestion, de telle sorte que la responsabilité du gérant pourra être engagée dans le cadre d'une action en comblement du passif lorsqu'il aura autorisé le versement du parachute doré litigieux.
Enfin, les incriminations d'abus de biens sociaux, de pouvoir ou de crédit permettent d'appréhender incidemment les pratiques abusives. Des peines sont encourues lorsqu'une atteinte est portée à l'intérêt social de la société débitrice.
Il en est ainsi lorsque le montant de la rémunération consentie est disproportionné par rapport aux capacités financières de la société, ou encore lorsque le versement de l'avantage a pour effet de priver la société de liquidités. L'auteur de l'infraction, conscient du caractère délictueux de l'avantage et agissant dans son intérêt personnel, s'exposera à des peines d'amende et d'emprisonnement.
Rappelons que ces dispositifs, qui n'ont pas été prévus à cet effet, ne permettent qu'un contrôle incident des parachutes dorés. Leur mise en oeuvre présuppose la découverte d'une faute, qui, en ce qui concerne la rémunération des dirigeants, sera d'autant plus difficile à localiser qu'elle aura été approuvée, par exemple, par les comités de rémunération.
La comparaison entre le dispositif de droit commun et le dispositif issu de la loi Tepa permet de mesurer l'avancée sensible que cette dernière apporte en faveur de la modernisation et de la moralisation de la vie des affaires. Même si le dispositif législatif s'appliquant aux rémunérations des dirigeants à l'ensemble de leurs modes de rémunération et des avantages résultant de la rupture des relations contractuelles s'avère, du coup, très morcelé.
(*) Avocat.Cabinet Lovells LLP
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