Licenciement : le droit à la marche arrière
MARIE HAUTEFORT (*)
Publié le : 12 Février 2008
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Tant que le licenciement n'est pas notifié, l'employeur peut y renoncer et y substituer une mise à la retraite.
Surprenant arrêt que celui qui a été rendu le 16 janvier dernier par la chambre sociale de la Cour de cassation !
Un cadre est convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour refus de coopération avec la nouvelle direction. Deux jours après l'entretien, il reçoit une lettre de la direction l'informant qu'elle renonce à poursuivre le licenciement projeté car elle s'est avisée qu'il remplissait les conditions requises pour être mis à la retraite.
Bien entendu, le salarié saisit les prud'hommes, leur demandant de rétablir la réalité des faits : fausse mise à la retraite, vrai licenciement. La cour d'appel de Metz déboute le salarié de sa demande en requalification.
Dans son pourvoi, le salarié met en avant le fait que sa mise à la retraite cache un licenciement pour motif disciplinaire et qu'il est donc sans cause réelle et sérieuse, faute de motif écrit. Autorisant l'employeur
« à changer son fusil d'épaule »
sous certaines conditions, la Cour de cassation pose le principe que
« sauf détournement de procédure, l'employeur peut renoncer à poursuivre la procédure de licenciement qu'il a engagée »
. Or, et c'est là qu'on s'étonne, la Cour de cassation estime que l'existence d'un détournement de procédure n'est pas établi. Elle donne donc raison à la cour d'appel et rejette à son tour la demande du salarié.
Période de réflexion
On ne s'attendait guère à une telle mansuétude à l'égard de l'employeur. La procédure de licenciement, en effet, comporte deux étapes. Un entretien préalable qui se veut être une phase de conciliation, du moins dans l'esprit du législateur de 1973, et la notification du licenciement en cas d'échec de la conciliation, qui marque la rupture du contrat. A l'issue de cette première phase, l'employeur peut donc, même si cela se voit rarement, au vu des explications données par le salarié au cours de l'entretien, renoncer au licenciement en prononçant éventuellement une sanction moindre.
La procédure de licenciement s'achève, rappelons-le, par la notification du licenciement qui doit être faite par lettre recommandée avec accusé de réception en application de l'article L.122-14-1 du Code du travail. Dès cette notification, l'employeur ne peut plus sans l'accord du salarié revenir sur sa décision de licenciement (Cass. Soc., 7 juillet 1999).
C'est une croyance très généralement répandue parmi les spécialistes de droit du travail : la faculté de revirement reconnue à la direction par la loi doit la conduire à conserver le salarié dans son effectif, et non pas à rectifier ses erreurs d'aiguillage. Telle ne semble pas être l'opinion de la Cour de cassation : elle admet que l'employeur puisse abandonner son projet de licenciement simplement pour donner suite à son intention de rompre le contrat mais en empruntant la voie sans danger de la mise à la retraite.
La période de réflexion imposée entre l'entretien et la notification du licenciement ne sert donc pas uniquement la cause du salarié, elle peut aussi être utilisée au profit de l'employeur...
Dans l'arrêt SMS (Cass. Soc., 16 janvier 2008, no 06-44.583) la Cour de cassation réserve cependant l'hypothèse d'un
« détournement de procédure »...
Nombreux sont ceux qui pensent qu'à partir du moment où l'employeur estimait avoir un motif de licenciement et l'avait exposé au salarié, il détourne la procédure de mise à la retraite en se rabattant sur ce mode de rupture dès qu'il s'aperçoit qu'il est utilisable. Si tel n'est pas le cas, on se perd en conjectures sur ce que pourrait être ce fameux
« détournement de procédure ».
Peut-être est-il réservé au cas du licenciement pour motif économique ? On sait en effet qu'en application de l'article L. 321-1, alinéa 2 du Code du travail, toute rupture d'un contrat de travail trouvant son origine dans une cause économique doit être soumise aux dispositions du licenciement économique, dispositions que l'employeur ne peut contourner par la voie de la mise à la retraite (Cass. Soc., 18 avril 2000, 2 novembre 2005).
L'explication est peut-être encore plus pragmatique, il est certain que si l'employeur s'était rendu compte en temps utile de la possibilité qui lui était offerte de mettre son collaborateur à la retraite, celui-ci n'aurait jamais su que l'employeur nourrissait contre lui le grief de refus de collaboration et n'aurait eu aucun élément pour plaider le détournement de procédure...
C'est un argument mais il n'est ni juridique ni satisfaisant.
(*) Editions Lamy.
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