Organiser la période d'essai
RF Social
Publié le : 14 mars 2008
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La période d'essai ne peut trouver sa « source » que dans la convention collective applicable à l'entreprise et/ou dans les contrats de travail. Il n'est cependant pas toujours possible de l'imposer à un salarié.
Chercher la « source » de l'essai
L'employeur ne peut imposer une période d'essai à un salarié nouvellement embauché que si celle-ci est prévue par la convention collective applicable à son entreprise et/ou inscrite dans le contrat de travail de l'intéressé. À défaut, ce salarié est engagé définitivement dès son premier jour de travail.
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En cas de contentieux, c'est à celui qui revendique l'existence d'une période d'essai, employeur ou salarié, d'en apporter la preuve
(cass. soc. 5 juin 1990, n° 2539 FD)
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La période d'essai ne peut en aucun cas résulter d'un usage d'entreprise ou professionnel. Il n'est pas non plus possible de l'appliquer sur la base d'un document interne à l'entreprise tel qu'une « charte des valeurs du projet d'entreprise »
(cass. soc. 23 novembre 1999, BC V n° 448 ; cass. soc. 6 juin 2001, n° 2664 FD)
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Bien lire sa convention collective
Avant toute autre démarche, l'employeur a intérêt à déterminer les dispositions conventionnelles applicables en la matière. Plusieurs situations peuvent se présenter.
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Absence de dispositions conventionnelles
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En cas d'absence de convention collective ou de silence de la convention collective applicable sur la période d'essai, l'employeur qui souhaite soumettre un salarié à un essai n'a pas d'autre possibilité que de l'inscrire dans son contrat de travail.
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Interdiction par la convention collective.
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Il n'est pas possible de mentionner la période d'essai dans le contrat de travail si la convention collective l'interdit. Une telle clause serait en effet inopérante puisque moins favorable que cette convention collective
(cass. soc. 15 avril 1983, BC V n° 197)
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Dispositions facultatives.
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Si la convention collective évoque seulement la possibilité d'organiser un essai, c'est à l'employeur de prendre le relais
via
le contrat de travail en définissant précisément les modalités de la période d'essai (un simple renvoi à cette convention ne suffirait pas).
À défaut, l'embauche est immédiatement définitive.
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Si la convention collective applicable n'institue qu'une simple possibilité de prévoir une période d'essai dont la durée doit faire l'objet de stipulations contractuelles, un salarié ne peut pas se voir opposer la période d'essai visée dans sa lettre d'engagement dès lors que celle-ci n'en fixe pas la durée
(cass. soc. 30 octobre 2000, n° 4083 FD)
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Dispositions directement obligatoires.
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Si la convention prévoit expressément qu'une période d'essai est obligatoire et n'impose pas qu'il en soit fait mention dans le contrat de travail, celle-ci s'applique de plein droit (sauf clause plus favorable dans le contrat).
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Toutefois, pour que cette période d'essai s'impose au salarié, sans reprise dans son contrat de travail, l'employeur doit l'avoir informé au moment de son engagement de l'existence de cette convention et mis en mesure d'en prendre connaissance
(cass. soc. 18 juillet 2001, n° 3786 FD)
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Attention
L'employeur qui n'a pas affiché, sur les lieux de travail, l'avis indiquant qu'il tenait à la disposition du personnel un exemplaire de la convention collective ne peut pas se prévaloir des dispositions de celle-ci concernant la période d'essai
(cass. soc. 6 juillet 1994, BC V n° 225)
, sous réserve d'autres modalités d'informations sur les dispositions conventionnelles prévues par la convention de branche ou l'accord professionnel
(c. trav. art. L. 135-7)
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Dispositions à reprendre dans le contrat.
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Certaines conventions collectives organisent un essai obligatoire mais subordonnent l'application de celui-ci à la rédaction d'un écrit. Dans ce cas, il est impératif d'inscrire une clause spécifique dans le contrat de travail, sans quoi la période d'essai n'est pas opposable au salarié
(cass. soc. 28 juin 2005, n° 1464 FD)
. Il ne suffit pas de renvoyer de façon générale à la convention collective
(cass. soc. 2 mars 1994, n° 1020 FD)
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Inscrire la période d'essai dans les contrats de travail
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Clause particulière -
Quand l'essai est permis, il est conseillé de lui consacrer une clause particulière dans le contrat de travail, peu importe que la convention collective soit sur ce point impérative ou facultative et ce, pour prévenir un contentieux sur l'existence ou non de cet essai
(voir modèle, p. 23)
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Lorsqu'elle est prévue au contrat, la période d'essai doit être fixée dans son principe et dans sa durée dès l'engagement du salarié et non pas à une date ultérieure. Un tel retard rendrait l'essai inapplicable
(cass. soc. 19 février 1997, BC V n° 69)
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Clause obligatoire dans les contrats précaires.
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Si le contrat conclu est un CDD ou un contrat de travail temporaire, la période d'essai fait partie, le cas échéant, des clauses obligatoires à inscrire dans le contrat
(c. trav. art. L. 122-3-1 et L. 124-4)
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Pas d'essai dans un CNE.
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Il n'est pas possible de prévoir une période d'essai dans un contrat nouvelles embauches. En effet, le CNE relève de règles de rupture spécifiques pendant ses deux premières années d'exécution
(voir RF Social, Revue d'actualité 48, p. 10)
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Modèle de clause de période d'essai
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La première période de ... mois (
ou
... jours
ou
... semaines) de travail effectif sera considérée comme période d'essai au cours de laquelle chacune des parties pourra rompre le contrat sans formalité et sans indemnité. Cette période d'essai pourra être renouvelée une fois si les parties le jugent nécessaire et d'un commun accord entre elles. Toute suspension du contrat de travail qui affecterait ces périodes les prolongerait d'une durée équivalente.
Que faire quand l'employeur connaît déjà le salarié ?
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La règle à retenir.
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L'employeur ne peut pas imposer un nouvel essai à un salarié dont il a déjà pu apprécier les capacités professionnelles dans un emploi identique au précédent. Cette règle se décline dans différentes situations.
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Succession de CDD.
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En cas de CDD successifs conclus avec le même salarié pour occuper un poste identique, l'essai ne peut être inscrit que dans le contrat initial
(cass. soc. 26 février 2002, BC V n° 78)
. En revanche, si les CDD successifs sont conclus pour des emplois différents, un essai peut légitimement être prévu pour chaque contrat
(cass. soc. 30 octobre 2000, n° 4085 FD)
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Ces solutions s'appliquent aussi en cas de conclusion d'un CDI après un contrat précaire
(cass. soc. 26 mai 2004, n° 994 FD)
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Embauche d'un apprenti.
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Si l'employeur embauche en CDI un salarié qui était précédemment en apprentissage, il ne peut pas lui imposer une période d'essai sauf dispositions conventionnelles contraires
(c. trav. art. L. 117-10)
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Transfert au sein d'un groupe.
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Un salarié appelé à occuper le même emploi dans différentes sociétés d'un groupe ne peut pas se voir imposer une période d'essai lors d'un changement de société
(cass. soc. 28 septembre 2005, n° 2050 FSP)
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Transfert d'entreprise.
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Le nouvel employeur est tenu de poursuivre les contrats de travail des salariés transférés dans le cadre, par exemple, d'une cession d'entreprise
(c. trav. art. L. 122-12, al. 2)
. Il ne peut pas imposer une période d'essai à ces salariés
(cass. soc. 31 mars 1998, BC V n° 185)
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Cas particulier du changement de fonctions
Période probatoire. - Quand les fonctions d'un salarié changent radicalement (ex. : en cas de promotion), l'employeur peut souhaiter évaluer ses compétences dans ses nouvelles fonctions tandis que le salarié peut vouloir, quant à lui, apprécier si son nouveau poste lui convient.
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Dans ce cas, seule une période probatoire et non une période d'essai peut être prévue
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(cass. soc. 30 mars 2005, BC V n°
s
107 à 109)
. Il est alors nécessaire d'insérer une clause
ad hoc
dans le contrat de travail ou dans un avenant au contrat initial en respectant, le cas échéant, la convention collective applicable
(voir RF Social, Revue d'actualité 42, p. 32)
.
À la différence de la rupture de la période d'essai, l'employeur qui met fin à la période « probatoire » ne rompt pas ainsi le contrat de travail de l'intéressé. Il doit replacer le salarié dans ses fonctions antérieures.
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